Negocierea fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare

Un alt aspect controversat în practica instanţelor este acela al posibilităţii de aplicare a procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare în cazul prevăzut de art. 122 lit. c din OUG 34/2006: „ca o măsură strict necesară, atunci când perioadele de aplicare a licitaţiei deschise, a licitaţiei restrânse, a negocierii cu publicarea prealabilă a unui anunţ de participare sau a cererii de oferte[1] nu pot fi respectate din motive de extremă urgenţă, determinate de evenimente imprevizibile şi care nu se datorează sub nici o formă unei acţiuni sau inacţiuni a autorităţii contractante”.

Ca premise ale răspunsului la această problemă trebuie arătat că în cadrul procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţie publică regula o constituie licitaţia deschisă şi licitaţia restrânsă (art. 20 alin. 1 din OUG 34/2006), iar restul procedurilor, inclusiv negocierea fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare sunt excepţii (art. 20 alin. 2 din OUG 34/2006), iar, după cum bine ştim, excepţiile sunt de strictă interpretare şi aplicare.

Noţiunea al cărei înţeles trebuie desluşit pentru a demonstra existenţa unui caz  de aplicare a art. 122 lit. c din OUG 34/2006 este aceea de „extremă urgenţă”. Analizând textul articolului sus-menţionat observăm că extrema urgenţă este prezentă atunci când avem de a face cu un fapt exterior autorităţii contractante, imprevizibil şi ale cărui consecinţe nu pot fi înlăturate (adică sunt irezistibile/inevitabile) decât prin aplicarea acestei proceduri, respectiv prin obţinerea de produse, servicii sau lucrări ca rezultat al derulării ei, oricare altă procedură nefiind în măsură să producă rezultate în intervalul de timp dat. Observăm că cele trei condiţii necesare pentru a fi în prezenţa „extremei urgenţe” sunt, de fapt, condiţiile de existenţă ale forţei majore[2].

Credem că, de lege ferenda, o exprimare mult mai fericită ar fi aceea de „forţă majoră” în loc de „extremă urgenţă”, aşa cum de altfel se prevedea şi în art. 12 lit. h din OUG 60/2001 privind achiziţiile publice[3] cu referire la negocierea cu o singură sursă, precursoarea negocierii fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare.

În prezent practica judiciară interpretează diferit noţiunea de „extremă urgenţă” ajungându-se uneori la concluzii contrare scopului procedurii, respectiv utilizarea eficientă a fondurilor publice. Într-o decizie[4] s-a constatat că autoritatea contractantă a aplicat corect procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, justificându-se „extrema urgenţă” prin pierderea creditelor bugetare („pierderea finanţării”), deoarece apropierea sfârşitului de an bugetar ar fi atras returnarea fondurilor necheltuite. Pentru a ajunge la concluzia că autoritatea contractantă a aplicat corect prevederile art. 122 lit. c din OUG 34/2006, CNSC nu a verificat dacă sunt îndeplinite condiţiile de existenţă a acestei excepţii: exterioritatea – NU – nu avem de a face cu fenomene naturale extraordinare (cutremure, inundaţii catastrofale, uragane, etc.) sau evenimente sociale extraordinare (război, revoluţie, etc.) ci doar cu o rectificare de buget; imprevizibilitatea – NU – rectificările bugetare sunt frecvente pe parcursul fiecărui an bugetar, nesigure fiind doar sumele alocate şi capitolul pe care vor fi cheltuite; inevitabilitatea/ireztibilitatea – NU- întradevăr, nu se poate preîntâmpina pierderea creditelor bugetare prin organizarea de proceduri de achiziţie publică în avans, înainte de obţinerea finanţării, o asemenea practică fiind interzisă implicit de art. 4 alin. 4 şi 9 din HG 925/2006, dar înlăturarea efectului, respectiv pierderea finanţării, nu este un motiv temeinic pentru a aplica art. 122 lit. c, deoarece banii necheltuiţi se reîntorc la bugetul de stat şi pot fi solicitaţi din nou în anul bugetar următor.

Într-o altă decizie[5], CNSC a constatat din oficiu (cu încălcarea art. 129 alin. 6 Cpc)[6], fără a fi investit de părţi cu soluţionarea acestei probleme, că procedura a fost greşit aplicată, pierderea alocaţiilor bugetare nefiind un motiv pentru urgentarea procedurii de achiziţie publică prin aplicarea negocierii fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare în temeiul art. 122 lit. c din OUG 34/2006. Ne raliem acestei opinii, considerând că art. 122 lit. c, fiind o excepţie, trebuie aplicat doar în situaţia în care sunt îndeplinite toate condiţiile de existenţă ale forţei majore, noţiune echivalentă cu „extrema urgenţă” în înţelesul actului normativ sus-menţionat.

Conchizând, nu se poate asimila rectificarea bugetară cu un caz de forţă majoră, soluţia, de lege ferenda, trebuind căutată în una din următoarele opţiuni:

  1. modificarea OUG 34/2006 în sensul de a permite autorităţii contractante lansarea de proceduri de atribuire înainte de obţinerea creditelor bugetare, cu posibilitatea de a anula procedurile în cazul în care nu se obţine finanţarea (această opţiune va fi imperativă în cadrul proiectelor finanţate de UE prin fondurile structurale), sau
  2. modificarea L 500/2002 privind finanţele publice în sensul acordării dreptului ordonatorului de credite de a reporta, la cerere, creditele bugetare nefolosite pentru anul bugetar următor, sau
  3. modificarea L 500/2002 privind finanţele publice în sensul de a permite ca angajamentul legal, ordonanţarea, lichidarea şi plata pentru procedurile de achiziţie publică lansate în decursul unui an bugetar să fie realizate în decursul anului bugetar următor. Nu facem referire aici la investiţiile multi-anuale care au un regim juridic distinct (art. 38-46 din Legea 500/2002).


[1] Situaţie introdusă de OUG 94/2007.

[2] Liviu Pop, Teoria generală a obligaţiilor, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2000, pag. 367-377.

[3] Abrogată expres de art. 305 lit. b din OUG 34/2006.

[4] Decizia CNSC nr. 258/2C2/270 din data de 12.12.2006.

[5] Decizia CNSC 84/C3/428 din data de 23.01.2007 (nepublicată).

[6] Vom reveni asupra acestei chestiuni în cadrul Secţiunii 6. Rolul activ al CNSC.

Comentarii

Contestatie -garantie de buna conduita

Va rog frumos sa imi spuneti cum se calculeaza garantia de buna conduita pentru Negociere fara publicarea unui anunt de participare conform noi legii din 2016.
Dupa ce am transmis notificare initiala, trebuie sa astept raspuns de la autoritatea contractant pentru a face contestatie?
Mutumesc

Negociere?

Dar cum puteti justifica faptul ca ati ajuns la aceasta situatia? nu se putea face nimic inainte? de ce ati asteptat ultimul moment pentru a lansa procedura?
Nu am toate elemente dar ok uteti lansa procedura si dupa un audit va veti trezi cu o amenda/Corectie financiara pentru ca urgenta a fost motivata numai de inactiunea autoritatii contractanta.

Negociere fara publicare

Unitatea in care lucrez trebuie sa faca urgent niste studii de fezabilitate, printre care unul ar trebui facut in la sf lunii iunie pt depunerea unui proiect, dar valoarea este peste 15000 euro .Pot sa fac o negociere fara publicare invocand art 122 lit c din OUG 34/2006 ,deoarece suntem presati de timp?Multumesc.

achizitie combustibil

Buna ziua
lucrez la o primarie si am initiat si finalizat procedura de achizitie directa pentru combustibil. Intre timp Primaria a achizitionat printr-un program cu finantare nerambursabila mai multe utilaje si necesarul de combustibil in acest moment depaseste suma prevazuta pentru achizitia directa.
intrebarea mea este daca pot initia in continuare negocierea fara publicarea unui anunt prealabil si sa merg cu acelasi furnizor care e cam singurul care livreaza combustibil in zona noastra.
Va multumesc anticipat.

mariem

conform OUG 34 "în cazul în care autoritatea contractantă atribuie un contract de achiziție publică ce are ca obiect prestarea de servicii din categoria celor incluse în anexa nr.2B, atunci obligația de a aplica OUG34 se impune numai pentru contracte a căror valoare este mai mare decât cea prevăzută la art.57 alin.(2) şi se limitează numai la prevederile art.35-38 şi la prevederile art.56".
Negociere fara publicare este o procedura prevazuta in OUG 34. Daca nu se aplica OUG 34, puteti urmari orice procedura chiar una stabilita la nivel intern. Important este ca din faptul ca nu se aplica OUG 34, ANRMAP nu va verifica documentatia de atribuire si CNSC nu este calea de atac.

Negociere fara publicare

Daca am un serviciu din cele incluse in anexa 2 B(paza si protectie) care conf art.16 din ord 34/2006, nu se aplica ord 34/2006, putem face negociere fara publicarea unui anunt de participare?

Eu am primit punctul de vedere ANRMAP.

Prima data cer scuze pentru mesajul anterior unde încurc datele privind legea. Precizez ca agenția are rol pur consultativ, si nu face decât sa încurce lucrurile. Daca doriți sa atribuiți un contract in care este implementata o solutie proprietate intelectuala, va adresați proprietarului sau unui reprezentant al acestuia. ( proiectantul știe cine este) si folosiți ca baza de negociere valoarea lucrării estimata de proiectant. asa cum arătam, contestat iile nu au temei contractul nefiind publicat. olaru_l@yahoo.com

Atribuire contracte prin negociere directa.

Atribuirea prin negociere directa, fără publicare poate avea loc atunci când in cadrul lucrării (indiferent de valoarea contractului) , cea mai buna solutie sau singura solutie posibila este proprietate intelectuala confirmata de brevet. In acest caz nu exista formulare sau nu cunosc eu pentru ca situațiile sunt foarte rare. De obicei soluția este cuprinsa in proiect iar ofertantul trebuie sa prezinte documente care-l îndreptățesc sa implementeze soluția, care fiind proprietate poate fi prezentata de regula de către un singur proprietar sau delegat al acestuia.
Intru cat lucrarea nu se publica, nu exista temei de contestație. Consultați HG 34 art. 22/ 2006.

tot contestatie

cum trebuie sa redactez punctul de vedere al autoritatii contractante? are cineva vreun model? In mare stiu ca trebuie sa scriu datele autoritatii, ale contestatorului, procedura aplicata si apoi incep sa explic ce s-a intamplat de fapt.
mar interesa mai mult exprimarea sau termenii juridici cu care sa incep pt ca nu am avut nicodata vreo contestatie si colac peste pupaza juristul a fost dat afara.
Cine ma poate ajuta: pe forum sau la e-mail achizitiispacstefi@yahoo.com. (multumesc anticipat)
ESTE URGENT!

CONTESTATIE

punctul de vedere catre cnsc se semnea de comisia de evaluare?

Autentificare utilizatori

Comentarii recente

Parteneri