Negocierea fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare

Un alt aspect controversat în practica instanţelor este acela al posibilităţii de aplicare a procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare în cazul prevăzut de art. 122 lit. c din OUG 34/2006: „ca o măsură strict necesară, atunci când perioadele de aplicare a licitaţiei deschise, a licitaţiei restrânse, a negocierii cu publicarea prealabilă a unui anunţ de participare sau a cererii de oferte[1] nu pot fi respectate din motive de extremă urgenţă, determinate de evenimente imprevizibile şi care nu se datorează sub nici o formă unei acţiuni sau inacţiuni a autorităţii contractante”.

Ca premise ale răspunsului la această problemă trebuie arătat că în cadrul procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţie publică regula o constituie licitaţia deschisă şi licitaţia restrânsă (art. 20 alin. 1 din OUG 34/2006), iar restul procedurilor, inclusiv negocierea fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare sunt excepţii (art. 20 alin. 2 din OUG 34/2006), iar, după cum bine ştim, excepţiile sunt de strictă interpretare şi aplicare.

Noţiunea al cărei înţeles trebuie desluşit pentru a demonstra existenţa unui caz  de aplicare a art. 122 lit. c din OUG 34/2006 este aceea de „extremă urgenţă”. Analizând textul articolului sus-menţionat observăm că extrema urgenţă este prezentă atunci când avem de a face cu un fapt exterior autorităţii contractante, imprevizibil şi ale cărui consecinţe nu pot fi înlăturate (adică sunt irezistibile/inevitabile) decât prin aplicarea acestei proceduri, respectiv prin obţinerea de produse, servicii sau lucrări ca rezultat al derulării ei, oricare altă procedură nefiind în măsură să producă rezultate în intervalul de timp dat. Observăm că cele trei condiţii necesare pentru a fi în prezenţa „extremei urgenţe” sunt, de fapt, condiţiile de existenţă ale forţei majore[2].

Credem că, de lege ferenda, o exprimare mult mai fericită ar fi aceea de „forţă majoră” în loc de „extremă urgenţă”, aşa cum de altfel se prevedea şi în art. 12 lit. h din OUG 60/2001 privind achiziţiile publice[3] cu referire la negocierea cu o singură sursă, precursoarea negocierii fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare.

În prezent practica judiciară interpretează diferit noţiunea de „extremă urgenţă” ajungându-se uneori la concluzii contrare scopului procedurii, respectiv utilizarea eficientă a fondurilor publice. Într-o decizie[4] s-a constatat că autoritatea contractantă a aplicat corect procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, justificându-se „extrema urgenţă” prin pierderea creditelor bugetare („pierderea finanţării”), deoarece apropierea sfârşitului de an bugetar ar fi atras returnarea fondurilor necheltuite. Pentru a ajunge la concluzia că autoritatea contractantă a aplicat corect prevederile art. 122 lit. c din OUG 34/2006, CNSC nu a verificat dacă sunt îndeplinite condiţiile de existenţă a acestei excepţii: exterioritatea – NU – nu avem de a face cu fenomene naturale extraordinare (cutremure, inundaţii catastrofale, uragane, etc.) sau evenimente sociale extraordinare (război, revoluţie, etc.) ci doar cu o rectificare de buget; imprevizibilitatea – NU – rectificările bugetare sunt frecvente pe parcursul fiecărui an bugetar, nesigure fiind doar sumele alocate şi capitolul pe care vor fi cheltuite; inevitabilitatea/ireztibilitatea – NU- întradevăr, nu se poate preîntâmpina pierderea creditelor bugetare prin organizarea de proceduri de achiziţie publică în avans, înainte de obţinerea finanţării, o asemenea practică fiind interzisă implicit de art. 4 alin. 4 şi 9 din HG 925/2006, dar înlăturarea efectului, respectiv pierderea finanţării, nu este un motiv temeinic pentru a aplica art. 122 lit. c, deoarece banii necheltuiţi se reîntorc la bugetul de stat şi pot fi solicitaţi din nou în anul bugetar următor.

Într-o altă decizie[5], CNSC a constatat din oficiu (cu încălcarea art. 129 alin. 6 Cpc)[6], fără a fi investit de părţi cu soluţionarea acestei probleme, că procedura a fost greşit aplicată, pierderea alocaţiilor bugetare nefiind un motiv pentru urgentarea procedurii de achiziţie publică prin aplicarea negocierii fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare în temeiul art. 122 lit. c din OUG 34/2006. Ne raliem acestei opinii, considerând că art. 122 lit. c, fiind o excepţie, trebuie aplicat doar în situaţia în care sunt îndeplinite toate condiţiile de existenţă ale forţei majore, noţiune echivalentă cu „extrema urgenţă” în înţelesul actului normativ sus-menţionat.

Conchizând, nu se poate asimila rectificarea bugetară cu un caz de forţă majoră, soluţia, de lege ferenda, trebuind căutată în una din următoarele opţiuni:

  1. modificarea OUG 34/2006 în sensul de a permite autorităţii contractante lansarea de proceduri de atribuire înainte de obţinerea creditelor bugetare, cu posibilitatea de a anula procedurile în cazul în care nu se obţine finanţarea (această opţiune va fi imperativă în cadrul proiectelor finanţate de UE prin fondurile structurale), sau
  2. modificarea L 500/2002 privind finanţele publice în sensul acordării dreptului ordonatorului de credite de a reporta, la cerere, creditele bugetare nefolosite pentru anul bugetar următor, sau
  3. modificarea L 500/2002 privind finanţele publice în sensul de a permite ca angajamentul legal, ordonanţarea, lichidarea şi plata pentru procedurile de achiziţie publică lansate în decursul unui an bugetar să fie realizate în decursul anului bugetar următor. Nu facem referire aici la investiţiile multi-anuale care au un regim juridic distinct (art. 38-46 din Legea 500/2002).


[1] Situaţie introdusă de OUG 94/2007.

[2] Liviu Pop, Teoria generală a obligaţiilor, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2000, pag. 367-377.

[3] Abrogată expres de art. 305 lit. b din OUG 34/2006.

[4] Decizia CNSC nr. 258/2C2/270 din data de 12.12.2006.

[5] Decizia CNSC 84/C3/428 din data de 23.01.2007 (nepublicată).

[6] Vom reveni asupra acestei chestiuni în cadrul Secţiunii 6. Rolul activ al CNSC.

Comentarii

care este perioada maxima

care este perioada maxima pentru a semnarea contractului de atribuire de la negocierea fara publicarea unui anunt in prealabil art.122 lit.b si e

Autoritatea contractanta a

Autoritatea contractanta a lansat cateva proceduri de achizitie estimand un calendar de derulare conform termenelor legale prevazute in OUG 34/2006 si HG 801/2011. Datorita faptului ca aprobarea documentatiei de atribuire de catre ANRMAP dureaza 30 de zile in loc de 14 zile asa cum prevede legea , procedurile respective nu mai pot fi aplicate pana la un termen fix de incheiere a proiectului de finantare. Aceasta prelungire nelegala , deci imprevizibila si independenta de autoritatea contractanta , da dreptul acesteia sa aplice o procedura de negociere fara publicarea unui anunt de participare conform art.122 litera c) din OUG 34/2006?

IMPORTANT!

Pe site ANRMAP la sectiunea "Puncte de vedere ANRMAP" apare spre final la punctul 7 interpretarea ANRMAP-ului a situatiilor in care autoritatea are dreptul de a aplica procedura de negociere fara publicarea prealabila a unui anunt de participare.
Poate ca unii stiau, dar mi s-a parut important ca sa atrag atentia asupra acestui lucru.
Lecturati, poate va ajuta.

1. Pentru cele 2 loturi

1. Pentru cele 2 loturi neofertate se poate aplica negociere cu publicare conf art.110 alin.1 lit.a) di OUG nr.34/2006.
2. Nu se poate aplica art.122 lit.c.

ce pot face..

am avut o procedura de licitatie deschisa in care pntru 2 loturi nu a ofertat nimeni...spuneti-mi pas cu pas daca reiau procedura de licitatie deschisa si pana la semnarea contractului respectiv, acord-cadru pot face o negociere fara publicare invocand art.122 lit c) ??? va rog sa imi dati si mie un raspuns ..si daca val este mai mica de 10000euro mai tb sa trimit la UCVAP??

Model Pv negociere?

Ma poate ajuta cineva, va rog, cu un model de pv de negociere (negociere fara publicarea unui anunt de part)
adresa:jeanb90@yahoo.com
Multumesc

122 lit.c)

ca tot discutam de 122 lit.c si vis-a-vis de inundatiile din ultima vreme, avem o situatie de extrema urgenta: atat in amonte cat si in aval de un parau, care si-a facut de cap si s-a transformat in viitura, s-au surpat malurile. In urma surparilor, conductele de apa, toate cablurile (fibra optica, romtelecom) au ramas in aer. Subzidirile riveranilor sunt puse in pericol. Pana si gabioanele de pe mal au fost luate de apa. In extrema urgenta s-a facut decolmatarea si s-a indepartat materialul aluvionar. Dar tot in "extrema urgenta", se vrea si refacerea malurilor. Am imagini de la fata locului, rapoarte peste rapoarte, comisii care constata pagubele. Intrebarea mea este daca pot achizitiona lucrarile de refacere a malurilor invocand 122, lit.c)?
La art 122 lit c zice asa: "Autoritatea contractantă nu are dreptul de a stabili durata contractului pe o perioadă mai mare decât cea necesară, pentru a face faţă situaţiei de urgenţă". Punctul meu de vedere este ca doar decolmatarea se preteaza la situatie de extrema urgenta. Ordonatorul de credite nici nu vrea sa auda. Poate intr-un fel are dreptate: pana fac proiectul tehnic si apoi procedura pentru lucrari, se surpa toata strada si e posibil sa vina si iarna.
Orice parere este binevenita. Multumesc anticipat!

Negocierea cu publicarea anuntului de participare

Buna ziua, am o nelamurire, daca se poate sa o clarificati: Pentru negocierea cu publiucare se da un anunt (un nou anunt) dupa ce si numai dupa ce licitatia deschisa desfasurata anterior a fost anulata. dar la art 110 alin. 2 din OUG 34/2006 scrie ca daca inviti aceiasi ofertanti care i-ai avut la licitatia deschisa anterioara nu mai este nevoie sa publici anuntul de participare, numai daca in documentatie nu se produc modificari substantiale. Intrebarile sunt urmatoarele:
1. Daca nu mai dau anunt pentru noua procedura: negociere cu publicarea unui anunt, conform art. 110 alin. 2 din OUG 34/2006; cum dau anuntul de atribuire?
2. Documentatia pe care o folosesc la noua procedura este cea de la vechea procedura care a fost anulata?
Multumesc pentru atentie.

V-as ruga un model de nota justificativa de prelungire perioada

Buna ziua,

Sunt mai noua in domeniul achizitiilor publice si as avea nevoie de putin ajutor (v-am introdus si in lista mea de mess in cazul in care folositi aceasta adresa, respectiv sori_jurist):
- referitor la perioada de evaluare a ofertelor am o neclaritate, in sensul ca, in cele 20 zile necesare pentru evaluarea ofertelor treb. comunicat si rezultatul ofertantilor?
- nestiind exact acest lucru de la inceput, am derulat o procedura de cerere de oferta cu faza finala de licitatie electronica, am evaluat ofertele in perioada de 20 zile, dupa care am dat drumul la licitatia electronica si implicit la comunicarea rezultatului castigator;
- am inteles ca se poate prelungi perioada de evaluare cu cel mult 20 zile daca se face o nota justificatica unde se specifica acest lucru (cine face aceasta nota justificativa, comisia de evaluare si o supune aprobarii conducatorului institutiei?)
- ma puteti ajuta cu un model de astfel de nota justificativa de prelungire a perioadei de evaluare?
- adresa mea de mess este geanina.valean

Va multumesc anticipat.

NFP contract sectorial

In primul rand vreau sa va atrag atentia ca acest temei legal se aplica doar contractelor sectoriale. Daca faceti parte din autoritatile contractante care pot atribui contracte sectoriale, lucrurile stau in felul urmator:
- procedura de negociere fara publicarea prealabila a unui anunt de participare este o exceptie;
- exceptiile sunt de stricta interpretare si aplicare;
- autoritatea contractanta cu aplicarea principiului asumarii raspunderii trebuie sa intocmeasca o nota justificativa semnata de ordonatorul de credite si avizata de consilierul juridic prin care sa demonstreze ca avea dreptul sa aplice aceasta procedura;
- personal, nu cred ca respectati prevederile art. 253 din OUG 34/2006 daca adjudecati acest contract ofertantului aflat pe locul 2 in cadrul procedurii de atribuire initiale. De ce? Ar trebui sa invitati la negociere mai multe firme, pentru toate trebuind sa faceti dovada (s.n. nu imi vine in minte nici un exemplu cum ati putea face acest lucru) ca oferta preturi "considerabil mai scazute decat cele de pe piata";
- in contextul crizei economice actuale ar trebui privite cu circumspectie motivari de genul "va fac o facilitate mentinand pretul in lei desi cursul leu/euro s-a modificat" pentru simplul motiv ca si producatorii externi si-au corectat drastic preturile de lista in euro fata de acum cateva luni.
Pe scurt, recomandarea mea este, daca doriti sa fiti complectamente acoperiti, sa aplicati o noua procedura de atribuire transparenta si concurentiala (s.n. care sa implice publicarea unui anunt/invitatie de participare in SEAP) aceasta fiind singura metoda fara putinta de tagada de a dovedi ca ati obtinut un pret corect din piata.