Negocierea fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare

Un alt aspect controversat în practica instanţelor este acela al posibilităţii de aplicare a procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare în cazul prevăzut de art. 122 lit. c din OUG 34/2006: „ca o măsură strict necesară, atunci când perioadele de aplicare a licitaţiei deschise, a licitaţiei restrânse, a negocierii cu publicarea prealabilă a unui anunţ de participare sau a cererii de oferte[1] nu pot fi respectate din motive de extremă urgenţă, determinate de evenimente imprevizibile şi care nu se datorează sub nici o formă unei acţiuni sau inacţiuni a autorităţii contractante”.

Ca premise ale răspunsului la această problemă trebuie arătat că în cadrul procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţie publică regula o constituie licitaţia deschisă şi licitaţia restrânsă (art. 20 alin. 1 din OUG 34/2006), iar restul procedurilor, inclusiv negocierea fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare sunt excepţii (art. 20 alin. 2 din OUG 34/2006), iar, după cum bine ştim, excepţiile sunt de strictă interpretare şi aplicare.

Noţiunea al cărei înţeles trebuie desluşit pentru a demonstra existenţa unui caz  de aplicare a art. 122 lit. c din OUG 34/2006 este aceea de „extremă urgenţă”. Analizând textul articolului sus-menţionat observăm că extrema urgenţă este prezentă atunci când avem de a face cu un fapt exterior autorităţii contractante, imprevizibil şi ale cărui consecinţe nu pot fi înlăturate (adică sunt irezistibile/inevitabile) decât prin aplicarea acestei proceduri, respectiv prin obţinerea de produse, servicii sau lucrări ca rezultat al derulării ei, oricare altă procedură nefiind în măsură să producă rezultate în intervalul de timp dat. Observăm că cele trei condiţii necesare pentru a fi în prezenţa „extremei urgenţe” sunt, de fapt, condiţiile de existenţă ale forţei majore[2].

Credem că, de lege ferenda, o exprimare mult mai fericită ar fi aceea de „forţă majoră” în loc de „extremă urgenţă”, aşa cum de altfel se prevedea şi în art. 12 lit. h din OUG 60/2001 privind achiziţiile publice[3] cu referire la negocierea cu o singură sursă, precursoarea negocierii fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare.

În prezent practica judiciară interpretează diferit noţiunea de „extremă urgenţă” ajungându-se uneori la concluzii contrare scopului procedurii, respectiv utilizarea eficientă a fondurilor publice. Într-o decizie[4] s-a constatat că autoritatea contractantă a aplicat corect procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, justificându-se „extrema urgenţă” prin pierderea creditelor bugetare („pierderea finanţării”), deoarece apropierea sfârşitului de an bugetar ar fi atras returnarea fondurilor necheltuite. Pentru a ajunge la concluzia că autoritatea contractantă a aplicat corect prevederile art. 122 lit. c din OUG 34/2006, CNSC nu a verificat dacă sunt îndeplinite condiţiile de existenţă a acestei excepţii: exterioritatea – NU – nu avem de a face cu fenomene naturale extraordinare (cutremure, inundaţii catastrofale, uragane, etc.) sau evenimente sociale extraordinare (război, revoluţie, etc.) ci doar cu o rectificare de buget; imprevizibilitatea – NU – rectificările bugetare sunt frecvente pe parcursul fiecărui an bugetar, nesigure fiind doar sumele alocate şi capitolul pe care vor fi cheltuite; inevitabilitatea/ireztibilitatea – NU- întradevăr, nu se poate preîntâmpina pierderea creditelor bugetare prin organizarea de proceduri de achiziţie publică în avans, înainte de obţinerea finanţării, o asemenea practică fiind interzisă implicit de art. 4 alin. 4 şi 9 din HG 925/2006, dar înlăturarea efectului, respectiv pierderea finanţării, nu este un motiv temeinic pentru a aplica art. 122 lit. c, deoarece banii necheltuiţi se reîntorc la bugetul de stat şi pot fi solicitaţi din nou în anul bugetar următor.

Într-o altă decizie[5], CNSC a constatat din oficiu (cu încălcarea art. 129 alin. 6 Cpc)[6], fără a fi investit de părţi cu soluţionarea acestei probleme, că procedura a fost greşit aplicată, pierderea alocaţiilor bugetare nefiind un motiv pentru urgentarea procedurii de achiziţie publică prin aplicarea negocierii fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare în temeiul art. 122 lit. c din OUG 34/2006. Ne raliem acestei opinii, considerând că art. 122 lit. c, fiind o excepţie, trebuie aplicat doar în situaţia în care sunt îndeplinite toate condiţiile de existenţă ale forţei majore, noţiune echivalentă cu „extrema urgenţă” în înţelesul actului normativ sus-menţionat.

Conchizând, nu se poate asimila rectificarea bugetară cu un caz de forţă majoră, soluţia, de lege ferenda, trebuind căutată în una din următoarele opţiuni:

  1. modificarea OUG 34/2006 în sensul de a permite autorităţii contractante lansarea de proceduri de atribuire înainte de obţinerea creditelor bugetare, cu posibilitatea de a anula procedurile în cazul în care nu se obţine finanţarea (această opţiune va fi imperativă în cadrul proiectelor finanţate de UE prin fondurile structurale), sau
  2. modificarea L 500/2002 privind finanţele publice în sensul acordării dreptului ordonatorului de credite de a reporta, la cerere, creditele bugetare nefolosite pentru anul bugetar următor, sau
  3. modificarea L 500/2002 privind finanţele publice în sensul de a permite ca angajamentul legal, ordonanţarea, lichidarea şi plata pentru procedurile de achiziţie publică lansate în decursul unui an bugetar să fie realizate în decursul anului bugetar următor. Nu facem referire aici la investiţiile multi-anuale care au un regim juridic distinct (art. 38-46 din Legea 500/2002).


[1] Situaţie introdusă de OUG 94/2007.

[2] Liviu Pop, Teoria generală a obligaţiilor, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2000, pag. 367-377.

[3] Abrogată expres de art. 305 lit. b din OUG 34/2006.

[4] Decizia CNSC nr. 258/2C2/270 din data de 12.12.2006.

[5] Decizia CNSC 84/C3/428 din data de 23.01.2007 (nepublicată).

[6] Vom reveni asupra acestei chestiuni în cadrul Secţiunii 6. Rolul activ al CNSC.

Comentarii

Negociere fara publicare prealabila 252 lit.h

Vreau sa propun o speta noua si interesanta art.252, lit.h reglementeaza situatia in care e posibila cumpararea de produse la un pret considerabil mai scazut decat piata.
In acest caz se pune in discutie ce inseamna termenul" un pret considerabil mai scazut"
In situatia in care un contractant reziliaza un contract autorit.contract. se poate indepta in vederea contractarii spre al doilea ofertant din cadrul licitatiei initiale, daca acesta isi mentine oferta initiala in moneda LEI, care in urma evolutiei cursului euro/leu a devenit conform raportului unui consultant un pret ieftin?
Cum se poate face dovada (fara a mai exista nicunfel de suspiciune0 ca acest fapt este o ocazie si pretul e " considerabil mai scazut " decat piata?

sa gasim o solutie

Prin ultimele modificari aduse OUG 34 s au redus termenele la proceduri, dar este posibil ca dvs sa fiti in situatia in care seful sa va ceara o chichita pentru a nu aplica licitatia. Legea trebuie aplicata in litera dar si in spiritul ei. In niciun caz nu trebuie sa fortati aceste doua aspecte ale legii, prin interpretare excesiva. Am ceva experienta in acest domeniu, al AP, si daca va pot fi de folos trimiteti mi la adresa sori_jurist@yahoo.com mai multe detalii despre ce trebuie sa faceti (obiectul licitatiei, valoarea estimata etc) . o zi buna!

Verificări ANRMAP primării de sector

Multumesc pentru răspuns. Mă puteţi ajuta cu link-uri relevante? Nu am găsit nimic.
Dacă sunt contestaţiile evenimente previzibile, atunci motivul pentru negociere nu ar putea fi ceva de genul "timpul dintre cunoaşterea necesităţii şi prestarea efectivă a serviciilor nu permite aplicarea licitaţiei deschise"? Termenul pentru desfăşurarea licitaţiei nu mai este doar de (spre exemplu) de 52 de zile (între anunţ şi deschidere)+20 zile (evaluare)+11 zile (aşteptare)=83 zile.
S-ar mai putea adăuga (previzibil) 20 zile (decizia CNSC)+10 zile (eventuala prelungire a duratei de analiză a CNSC)+10 zile (termenul de depunere a plângerii în instanţă)+30 zile (judecarea în instanţă)+...+(plângerea la Curtea Europeană a Drepturilor Omului?!)...?Calculul timpului necesar pentru o licitaţie (prin considerarea contestaţiilor şi plângerilor ca evenimente previzibile) nu justifică imposibilitatea aplicării procedurii de licitaţie deschisă până la apariţia efectivă a necesităţii de prestare a serviciului?

NU

contestatiile sunt intotdeauna evenimente previzibile. Raspunsul la intrebarea dvs. este NU. Vedeti si verificarile ANRMAP la primariile de sector din Bucuresti pentru contractele de utilitati publice, unde se facea la un moment dat vorbire de asa ceva (gasiti pe internet).

O contestaţie justifică alegerea unei negocieri fără publicare?

În cadrul unei proceduri de licitaţie deschisă pentru atribuirea unui contract de prestări servicii pentru care se estimează semnarea contractului la data x (dată la care este absolut necesară începerea prestării serviciilor) se depune o contestaţie la C.N.S.C.
Acest fapt suspendă de drept procedura de atribuire. E posibilă o întârziere de 20-30 de zile faţă de data estimată, fără a lua în considerare timpul de comunicare a actelor procedurale (cu confirmare de primire şi eventual prin poştă).
După primirea deciziei C.N.S.C. e posibilă, în cadrul termenului de 10 zile, depunerea unei plângeri în instanţă care întârzie semnarea contractului cu alte termene.

Întrebarea mea este dacă acestea sunt evenimente imprevizibile şi care nu se datorează sub nici o formă unei acţiuni sau inacţiuni a autorităţii contractante. Pot fi considerate motive pentru alegerea unei proceduri de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare?
Conform art. 122, lit c) din O.U.G.34/2006 "autoritatea contractantă nu are dreptul de a stabili durata
contractului pe o perioadă mai mare decât cea necesară, pentru a face faţă situaţiei de urgenţă care a determinat aplicarea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare". Cum se determină această perioadă? Se pot lua în considerare termenele maxime de soluţionare prevăzute de legislaţie (presupunînd că vor fi folosite toate căile de atac)? Ce se întâmplă în cazul în care semnarea contractului poate fi făcută mai devreme de aceste termene maxime?

Site

Felicitari si succes !!!
Nicolae Pacurar (Ph.D)