Eliberarea garanţiei de participare pentru ofertanţii necâştigători

Textul de la care pleacă discuţia de faţă este art. 88 alin. 2 din HG 925/2006 care prevede următoarele: „Garanţia de participare, constituită de ofertanţii a căror ofertă nu a fost  stabilită câştigătoare, se returnează de autoritatea contractantă după semnarea contractului de achiziţie publică cu ofertantul/ofertanţii ale cărui/căror oferte au fost desemnate câştigătoare, dar nu mai târziu de 3 zile lucrătoare de la data expirării perioadei de valabilitate a ofertei.” Întrebarea care se naşte este următoarea: Care este motivul pentru care mai este reţinută garanţia de participare a unui operator economic necâştigător din moment ce în temeiul art. 87 alin. 1 lit. b şi c din HG 925/2006 nu poate fi executată decât garanţia de participare a ofertantului câştigător în situaţia în care acesta nu constituie garanţia de bună-execuţie a contractului sau, respectiv, nu vrea să semneze contractul?

Un posibil răspuns este oferit de fosta reglementare referitoare la achiziţiile publice, OUG 60/2001, prin art. 71 alin. 2 care prevede că, în cazul în care autoritatea contractantă nu poate semna contractul cu ofertantul declarat câştigător, are dreptul de a alege între a chema la semnarea contractului pe ceilalţi ofertanţi în ordinea descrescătoare a clasamentului şi a anula procedura de atribuire.  Totuşi, o atare prevedere nu mai este reglementată de OUG 34/2006, în forma sa iniţială, sau de HG 925/2006. Mai mult, considerăm că nu avem de a face cu o omisiune din partea legiuitorului deoarece menţinerea soluţiei din fosta reglementare ar promova arbitrariul din partea autorităţii contractante care ar avea libertatea de alege în funcţie de preferinţe personale dacă atribuie contractul ofertanţilor în ordinea descrescătoare a clasamentului sau dacă anulează procedura. Nici din partea operatorilor economici nu ar fi o opţiune ferită de abuzuri. Astfel, operatorul sau operatorii câştigători s-ar putea înţelege să se retragă rămânând în competiţie doar operatorii cu cele mai mari preţuri, dezideratul eficienţei utilizării fondurilor publice nemaifiind atins.

Având în vedere criticile de mai sus, nu ne rămâne decât să analizăm modificarea adusă de legiuitor prin OUG 94/2007. Aceasta introduce la art. 204 al OUG 34/2006 alin. 1¹ care readuce în actualitate posibilitatea autorităţii contractante de a opta, în caz de imposibilitate a încheierii contractului cu ofertantul de pe locul I, între anularea procedurii şi declararea ca şi câştigătoare a ofertei de pe locul al II-lea. Două aspecte diferenţiază reglementarea de cea a fostei legislaţii (art. 71 alin. 2 din OUG 60/2001): autoritatea contractantă are această opţiune doar dacă câştigătorul este împiedicat să semneze contractul de un caz de forţă majoră şi este aplicabilă doar în raport cu ofertantul situat pe locul al II-lea. Considerăm că circumscrierea discuţiei la cazurile de forţă majoră este în măsură să cenzureze abuzurile ambelor părţi cu condiţia asigurării imparţialităţii forului competent să constate existenţa unui caz de forţă majoră aplicabil ofertantului câştigător. Nu putem să nu remarcăm însă ca cel puţin ciudată limitarea acestui drept de opţiune între anularea procedurii şi desemnarea unui alt ofertant ca şi câştigător, în ordinea clasamentului, la ofertantul aflat pe locul al II-lea. Credem că raţiunea legiuitorului pentru introducerea acestei opţiuni a fost una dublă: de a proteja autoritatea contractantă de înţelegerile dintre operatorii economici menite să crească preţul contractului de achiziţie publică şi de a evita reluarea procedurilor în cazul în care nu se poate încheia contractul cu ofertantul locului întâi. Dacă primul deziderat este atins prin introducerea limitării dreptului de opţiune la situaţiile de forţă majoră, al doilea nu poate fi la rândul lui atins decât prin conferirea posibilităţii pentru autoritatea contractantă de a contracta cu oricare dintre operatorii economici care au depus oferte admisibile, în ordinea clasamentului rezultat după aplicarea criteriului de atribuire. Cum forţa majoră este de cele mai multe ori consecinţa unor evenimente naturale care îşi răsfrâng efectele asupra actelor juridice, nu putem să nu ne întrebăm care mai este utilitatea acestei noi reglementări dacă o calamitate naturală afectează doi operatori economici clasaţi pe locurile I şi II, în timp ce operatorul economic aflat pe locul al III-lea şi având sediul în altă regiune nu se află într-o situaţie de forţă majoră, dar nu poate fi declarat câştigător, de dreptul de opţiune neputând beneficia decât ofertantul de pe locul al II-lea.

Reîntorcându-ne la problema restituirii garanţiei de participare, de lege ferenda considerăm că textul de faţă ar trebui înlocuit cu unul care să prevadă că pentru ofertanţii declaraţi necâştigători[1] garanţia de participare se eliberează imediat după comunicarea rezultatului procedurii, cu excepţia cazului în care aceştia ar alege să conteste rezultatul procedurii. Într-o atare situaţia, garanţia de participare ar trebuie menţinută pentru ipoteza în care admiţându-se contestaţia s-ar ajunge să se semneze contractul cu un ofertant declarat iniţial necâştigător.

Răspunsul de mai sus nu este totuşi în măsură să lămurească situaţia garanţiilor de participare depuse de mai multe categorii de ofertanţi. Aceştia sunt ofertanţi respinşi în cadrul şedinţei de deschidere deoarece: au depus oferta după termenul limită sau au depus oferta la o altă adresă sau nu au depus garanţia de participare în conformitate cu prevederile documentaţiei de atribuire[2]. Acestora ar trebui să li se restituie pe loc garanţiile de participare însoţite de ofertele nedeschise în conformitate cu art. 33 alin. 3 din HG 925/2006, care impune eliminarea acestor oferte în şedinţa de deschidere, dar nu face nicio precizare cu privire la soarta garanţiei de participare.

Decizia CNSC nr. 278/C3/354, citată mai sus, ridică încă o problemă, aceea a perioadei pentru care trebuie să fie valabilă garanţia de participare[3]. Aceasta trebuie să fie cel puţin egală cu perioada de valabilitate a ofertei. Ce se întâmplă în situaţia în care, aplicând prevederile art. 72, art. 80 sau art. 93 din OUG 34/2006, autoritatea contractantă amână termenul limită de depunere a ofertelor şi, implicit, pe acela de deschidere, situaţie care nu mai este notificată ofertantului? Credem că, într-o atare situaţie, ofertantul care a depus oferta ţinând cont de data limită de depunere iniţială şi, implicit, calculând perioada de valabilitate a ofertei şi a garanţiei de participare prin raportare la aceasta nu ar trebui eliminat în temeiul art. 33 alin. 3 lit. b din HG 925/2006, garanţia sa de participare fiind constituită, aşa cum prevede textul legal, în conformitate cu exigenţele impuse de documentaţia de atribuire, în forma pe care aceasta o avea la momentul procurării ei. Orice modificare operată de autoritatea contractantă după punerea la dispoziţie a documentaţiei trebuie să fie notificată de aceasta celor care au achiziţionat documentaţia, operatorilor neputându-le fi imputată nerespectarea unor condiţii pe care nu aveau cum să le cunoască.



[1] Cu excepţia celui aflat pe locul al II-lea, dacă luăm în discuţie introducerea art. 204 alin. 1¹ în OUG 34/2006.

[2] Decizia CNSC nr. 278/C3/354 din data de 15.12.2006.

[3] Referitor la problema garanţiei de particpare sub imperiul OUG 60/2001 a se vedea Decizia Curţii de Apel Cluj, Secţia comercială, de contencios administrativ şi fiscal nr. 528 din 28 aprilie 2006 publicată în Revista de Drept comercial nr. 3/2007, Secţiunea „Jurisprudenţă” , pag. 149-157.

Comentarii

Licitatie publica deschisa

In urma cu ceva timp, ca autoritate contractanta, am initiat o procedura de licitatie deschisa de prestari servicii cu incheierea unui acord cadru cu trei operatori economici prin reluarea competitiei (precizarea a fost facut bineinteles si in anuntul de participare precum si in documentatia de atribuire) . La data deschiderii ofertelor s-a prezentat numai un operator economic. S-a tinut sedinta de deschidere conform legislatiei in vigoare, s-au verificat cerintele minime de calificare, apoi s-a incheiat sedinta de deschidere, urmand ca la o data stabiita in Calendarul procedurii sa fie anuntat operatorul economic decizia luata de comisia de evaluare. In urma analizei ofertei comisia de evaluare a hotarat prin Raportul procedurii ca oferta sa fie respinsa deoarece nu se poate incheia acordul cadru cu un singur operator economic daca cerinta principala erea cu trei operatori economici prin reluarea competitie. In urma acestei decizii am anuntat rezultatul comisiei de evaluare, singurul operator economic participant la licitatie iar acesta a depus contestatie la CNSC cu motivatia ca nu trebuia sa deschidem plicul daca nu s-au prezentat minim trei operatori economici si ca nu am atribuit acordul cadrul lor cu toate ca cerinta erea ca 3. Am 2 intrebari:
1. Comisia a gresit ca a deschis plicul la data deschiderii ofertelor in conditiile ca la acea data s-a prezentat un singur operator economic?(conditia fiind ca semnarea acordului cadru sa fie cu trei operatori economici) si daca DA a gresit comisia aceasta fapta in ce legislatie scrie ca eu nu am gasit.
2. Ce masuri pot fi luate impotriva acestor firme dat fiind faptul ca aceasta firma contesta pt. a2-a oara decizia comisei de evaluare la CNSC.( la prima contestatie au pierdul deasemenea).
Astept un raspuns. Va multumesc anticipat

procedura anulata

In vedera achizitiei de Servicii de colectare a deseurilor s-a anulat procedura de cerere de oferte de 2 ori intrucit nu a fost depusa nici o oferta. In aceasta situatie cum inchei acest contract?

procedura anulata

In vedera achizitiei de Servicii de colectare a deseurilor s-a anulat procedura de cerere de oferte de 2 ori intrucit nu a fost depusa nici o oferta. In aceasta situatie cum inchei acest contract?

Autentificare utilizatori

Comentarii recente

Parteneri