Notificarea contestaţiei către autoritatea contractantă

Notificarea contestaţiei către autoritatea contractantă are o mare însemnătate din cel puţin două motive: pe de o parte, din cuprinsul ei reiese dacă avem de a face cu un recurs graţios în baza art. 7 din  L 554/2004 privind contenciosul administrativ, greşit denumit, sau cu o contestaţie depusă la CNSC şi notificată autorităţii contractante, iar, pe de altă parte, data acestei notificări atrage mai multe consecinţe juridice – în funcţie de ea se determină competenţa CNSC de soluţionare a contestaţiei, procedura de atribuire este suspendată de drept şi contractul de achiziţie publică încheiat în această perioadă este nul absolut.

Natura juridică a contestaţiei, recurs graţios sau modalitate de sesizare a CNSC, în calitate de organism cu atribuţii administrativ-jurisdicţionale, prezintă importanţă atât pentru determinarea organismului competent să o soluţioneze, autoritatea contractantă sau CNSC, cât şi pentru corecta aplicare a principiului electa una via non datur recursus ad alteram. Acesta are deplină aplicaţie în situaţia în care operatorul economic renunţă la soluţionarea recursului graţios sau nemulţumit de soluţionarea acestuia, în loc să sesizeze instanţa de contencios administrativ în baza L 554/2004, sesizează CNSC, care nu poate face altceva decât să respingă contestaţia ca inadmisibilă în temeiul art. 278 alin. 5 din OUG 34/2006 în primul caz şi, respectiv, să îşi decline competenţa de soluţionare către instanţa de contencios administrativ în temeiul art. 10 din L 554/2004 în al doilea, făcând aplicarea principiului electa una via non datur recursus ad alteram. Inversând exemplul, dacă operatorul economic renunţă la contestaţia depusă spre soluţionare la CNSC, acesta are dreptul de a contesta actul emis de autoritatea contractantă în condiţiile L 554/2004, art. 6 alin. 4 din actul normativ în discuţie înfrângând aplicarea  principiului electa una via non datur recursus ad alteram[1].

Asupra acestei probleme a avut ocazia de a se pronunţa şi CNSC[2]. Într-o primă decizie[3], acesta ignoră principiului electa una via non datur recursus ad alteram, considerând că art. 255 alin. 1 din OUG 34/2006 conferă operatorului economic un drept discreţionar de a alege modalitatea de atac a actului emis de autoritatea contractantă şi, totodată, de a renunţa la calea aleasă şi de a promova o nouă acţiune profitând de competenţa alternativă de soluţionare. Într-o altă decizie[4], de data aceasta făcând aplicarea corectă a principiului, CNSC constată că nu este competent să judece o contestaţie formulată împotriva soluţiei dată de autoritatea contractantă în recurs graţios şi, pe cale de consecinţă, îşi declină competenţa către instanţa de contencios administrativ. CNSC ignoră din nou principiul electa una via non datur recursus ad alteram, respingând o altă contestaţie[5] ca inadmisibilă fiindcă nu a fost notificată autorităţii contractante, fără a verifica faptul că aceasta din urmă se pronunţase deja asupra ei în recurs graţios, sens în care CNSC ar fi trebuit să îşi decline competenţa către instanţa de contencios administrativ. Într-o ultimă decizie de speţă[6], CNSC a constatat corect că art. 255 alin. 1 din OUG 34/2006 consacră în continuare posibilitate recursului graţios la autoritatea contractantă, dar a respins ca tardivă contestaţia operatorului economic depusă la CNSC fără a analiza dacă aceasta nu este, în fapt, o acţiune în contencios administrativ în baza L 554/2004 greşit denumită şi îndreptată. Doar o astfel de analiză ar fi fost în măsură să determine dacă avem de a face cu o contestaţie tardiv introdusă sau o acţiune de contencios administrativ, pentru a cărei soluţionare CNSC at fi trebuit să îşi decline competenţa aplicând principiul electa una via non datur recursus ad alteram.

            Data notificării contestaţiei promovate în faţa CNSC către autoritatea contractantă atrage multiple şi importante consecinţe juridice[7]. În conformitate  cu prevederile art.  266 alin. 1, CNSC este competent să soluţioneze doar contestaţiile formulate înainte de încheierea contractului de achiziţie publică.

            În forma iniţială a OUG 34/2006, deoarece nu exista un termen pentru notificarea contestaţiei către autoritatea contractantă, am apreciat că textul ar fi trebuit interpretat ca referindu-se la contestaţiile „înaintate autorităţii contractante” înainte de încheierea contractului, în sensul art. 271 alin. 2 din OUG 34/2006. O atare interpretare ar fi fost în măsură să elimine imperfecţiunile normative care duceau la următoarea situaţie: operatorul economic depunea contestaţia la CNSC dar nu o înainta autorităţii contractante în termenul prevăzut de art. 205 alin. 1 din OUG 34/3006, respectiv acela în care, de la comunicare rezultatului procedurii, nu se poate semna contractul de achiziţie publică sub sancţiunea nulităţii absolute; aceasta din urmă, necunoscând existenţa unei contestaţii, încheia contractul fiindu-i inopozabile prevederile art. 277 alin. 1 referitoare la suspendarea de drept a procedurii şi nulitatea absolută a contractului încheiat în această perioadă. Credem că, până la recenta modificare adusă de OUG 94/2007, instituţia inopozabilităţii era arma cea mai eficientă pentru apărarea intereselor autorităţii contractante de bună-credinţă, care necunoscând existenţa unei contestaţii încheia contractul de achiziţie publică[8].

            Cadrul legal a fost însă modificat substanţial prin OUG 94/2007, art. 271 alin. 2 din OUG 34/2006 prevăzând în prezent obligativitatea notificării contestaţiei către autoritatea contractantă cel târziu în următoarea zi lucrătoare datei transmiterii acesteia către CNSC. Sancţiunea pentru nerespectarea acestei prevederi este dublă: nulitatea contestaţiei şi inaplicabilitatea prevederilor art. 277 alin. 1 (n.n. suspendarea de drept a procedurii până la soluţionarea contestaţiei). Se naşte o întrebare firească: de ce mai era necesar a se preciza că nu operează suspendarea procedurii din moment ce, oricum, contestaţia este nulă? Credem că răspunsul este unul evident – nulitatea trebuie constatată de către o instanţă competentă, în acest caz CNSC, până la acest moment contestaţia fiind pe rol şi, implicit, procedura de atribuire suspendată. Ambele măsuri vin să descurajeze exercitarea abuzivă a dreptului de a contesta rezultatul unei proceduri[9].



[1] Dumitru-Daniel Şerban, Contribuţii la corecta soluţionare a contestaţiilor în lumina dispoziţiilor OUG 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a acontractelor de concesiuni de servicii, Dreptul nr. 2/2007, pag. 118-122.

[2] Deciziile CNSC nr. 264/C3/327 din data de 13.12.2006, nr. 268/C4/475 din data de 14.12.2006, nr. 270/C6/365 din data de 14.12.2006 şi nr. 280/C2/321 din data de 15.12.2006

[3] Decizia CNSC nr. 264/C3/327 din data de 13.12.2006.

[4] Decizia CNSC nr. 268/C4/475 din data de 14.12.2006.

[5] Decizia CNSC nr. 270/C6/365 din data de 14.12.2006.

[6] Decizia CNSC nr. 280/C2/321 din data de 15.12.2006.

[7] Emanuel Albu, Contracte administrative. Achiziţiile publice şi contenciosul administrativ, Curierul judiciar, nr. 1/2007, pag. 70-74.

[8] Decizia CNSC nr. 252/C6/316 din data de 12.12.2006 rezolvă problema pe terenul inadmisibilităţii contestaţiei necomunicate către autoritatea contractantă înainte de semnarea contractului de achiziţie publică.

[9] Pe aceeaşi linie se înscrie şi introducerea art. 256¹ care prevede posibilitatea CNSC, la solicitarea autorităţii contractante, de a sancţiona contravenţional de la 10.000 la 35.000 RON operatorul economic pentru exercitarea abuzivă a dreptului de a depune contestaţii.