Particularităţi ale contractului de achiziţie publică în ceea ce priveşte momentul încheierii şi executarea obligaţiilor contrac

 Aceste două probleme nu se bucură de atenţie în cuprinsul OUG 34/2006 şi al HG 925/2006, deşi comportă particularităţi faţă de regimul de drept comun.

Momentul încheierii unui contract este acela al realizării acordului de voinţă, respectiv al întâlnirii dintre cerere şi ofertă. Acest moment diferă în funcţie de tipul de contract. Contractul de achiziţie publică este un contract sinalagmatic prin care în schimbul livrării de produse, prestării de servicii sau execuţiei de lucrări, autoritatea contractantă plăteşte un preţ. Doctrina[1] a stabilit că un contract sinalagmatic se prezumă încheiat la momentul receptării acceptării de către ofertant.  În cadrul procedurii de achiziţie publică, cel care are iniţiativa lansării procedurii nu este ofertantul (operatorul economic) ci autoritatea contractantă care face apelul sau chemarea la ofertă, materializată în terminologia OUG 34/2006 în anunţul sau invitaţia de participare.  Calitatea de ofertă aptă să conducă la încheierea unui contract o au doar ofertele admisibile ale operatorilor economici, dintre care, în urma aplicării criteriului de atribuire se va desemna oferta câştigătoare. Raportul procedurii, întocmit cu respectarea prevederilor art. 213 alin. 2 din OUG 34/2006, prin care se stabileşte oferta câştigătoare, joacă rolul de acceptare, iar comunicarea rezultatului procedurii, în baza art. 207 alin .1 din OUG 34/2006, realizează transmiterea acceptării către ofertant. Momentul receptării acestei comunicări ar echivala cu formarea acordului de voinţă şi naşterea contractului de achiziţie publică, dacă nu am avea de a face cu prevederi legale derogatorii. Acestea sunt cuprinse în art. 205 din OUG 34/2006, sancţionând cu nulitatea absolută încheierea contractului de achiziţie publică înainte de trecerea unui termen de 5 zile, respectiv 10 zile de la data comunicării rezultatului procedurii, în funcţie de valoarea contractului, termen necesar pentru formularea eventualelor contestaţii. Aplicând această derogare vom ajunge la concluzia că, deşi acordul de voinţă ia naştere la momentul comunicării rezultatului procedurii, moment în care se întâlneşte oferta cu acceptarea, nu produce efecte decât după expirarea perioadei de depunere a contestaţiilor. Avem de a face cu o condiţie suspensivă referitoare la neintroducerea unei contestaţii în termen. De precizat este faptul că perioadele de 5 zile, respectiv 10 zile, fiind termene procesuale, se calculează, conform art. 101 alin. 1 Cpc, pe zile libere, neintrând în calcul nici ziua când a început să curgă termenul, nici ziua când s-a împlinit. 

În practica CNSC se remarcă o confuzie între încheierea contractului de achiziţie publică ad validitatem, care se realizează, sub condiţia suspensivă a nedepunerii unei contestaţii, la momentul comunicării rezultatului procedurii  şi contractul de achiziţie publică ca înscris probator (ad probationem). Astfel, în numeroase decizii[2], CNSC respinge ca inadmisibile contestaţiile operatorilor economici prin care se solicită, în urma reevaluării ofertelor, desemnarea lor în postura de câştigători şi încheierea contractelor de achiziţie publică aferente motivând că cele două petite aparţin competenţei exclusive a autorităţii contractante în temeiul art. 200 şi, respectiv, 204 din OUG 34/2006. Nimic mai eronat. Deşi textul OUG 34/2006 este lacunar în această privinţă, art. 287 alin. 2 prevede posibilitate complinirii acestei situaţii cu prevederile L 554/2004. În art. 18 al acestei legi se prevăd posibilele soluţii referitor la cererile introductive. Pentru actele administrative unilaterale (art. 18 alin. 1) este vorba de obligarea autorităţii contractante la emiterea unui act administrativ (în speţă, raportul procedurii prin care se desemnează contestatarul câştigător),  iar pentru contractele administrative (art. 18 alin. 4) printre posibilităţi întâlnim obligarea autorităţii contractante la încheierea contractului cu reclamantul sau suplinirea consimţământului uneia din părţi, în situaţia în care interesul public o cere[3]. Observăm astfel că CNSC poate pronunţa o decizie care să impună autorităţii contractante încheierea contractului de achiziţie publică, ca înscris probator (a se vedea paragraful anterior), cum de altfel poate şi suplini consimţământul acesteia în situaţia în care executarea contractului implică diverse acorduri, avize, acte adiţionale, etc. pe care refuză să le semneze.

Cu privire la executarea obligaţiilor asumate prin contractele de achiziţie publică se pune problema remediilor aflate la dispoziţia autorităţii contractante în cazul în care operatorul economic nu îşi îndeplineşte aceste obligaţii. Credem că la dispoziţia autorităţii contractante, pe lângă posibilitatea executării silite[4] şi a solicitării de daune-interese (compensatorii sau moratorii)[5], se află mijloacele specifice contractelor sinalagmatice (excepţia de neexecutare a contractului, rezoluţiunea sau, după caz, rezilierea acestuia şi transferul riscului pieirii fortuite a obiectului contractului)[6], executarea garanţiei de bună-execuţie şi executarea coactivă prevăzută de art. 68 Cod comercial.

Dintre cele menţionate mai sus, câteva necesită precizări suplimentare în contextul procedurii de achiziţie publică:

  1. Excepţia de neexecutare a contractului (exceptio non adimpleti contractus) nu poate fi utilizată de autoritatea contractantă decât în situaţia în care, prin contract au fost prevăzute plăţi în avans, înainte de recepţie. Asemenea situaţii trebuie autorizate de Guvern printr-o hotărâre[7] emisă în baza art. 52 alin. 7 din L 500/2002 privind finanţele publice. Dat fiind că asemenea hotărâri sunt excepţii de la regula prevăzută de art. 52 alin. 5, care prevede că plata se face doar după recepţie, ele sunt de strictă interpretare şi aplicare.
  2. Garanţia de bună-execuţie (art. 89-92 din HG 925/2006) reprezintă o sumă de până la 10% din valoarea contractului care trebuie indisponibilizată de operatorul economic în favoarea autorităţii contractante pentru a o asigura pe aceasta din urmă de executarea conformă (cantitativă, calitativă şi în termenul stipulat) a contractului. Ea se aseamănă cu o clauză penală fiind constituită anterior producerii prejudiciului şi aflându-se la dispoziţia creditorului (autoritatea contractantă), care şi-o poate apropria fără nicio formalitate în afară de notificarea pretenţiilor şi a obligaţiilor considerate neîndeplinite către cocontractant anterior îndestulării. Garanţia de bună-execuţie se deosebeşte de clauza penală prin aceea că, ea nu reprezintă o sumă forfetară, asupra ei putându-se formula pretenţii doar în limita prejudiciului creat. De precizat este şi faptul că, în ceea ce priveşte contractele de execuţie de lucrări, garanţia de bună-execuţie este distinctă de garanţia acordată lucrării.
  3. Considerăm executarea coactivă (art. 68 Cod comercial) ca fiind pe deplin aplicabilă contractelor de achiziţie publică, chiar dacă acestea sunt catalogate ca fiind contracte administrative. Afirmăm aceasta deoarece conform art. 56 Cod comercial, chiar dacă un act este comercial doar pentru unul dintre contractanţi, toţi sunt supuşi legii comerciale cu privire la acel act. Executarea coactivă este aplicabilă în cazul contractului de achiziţie publică de produse fungibile[8] şi implică, în caz de neexecutare voluntară din partea furnizorului, cumpărarea de produse de către autoritatea contractantă, prin intermediul unui agent oficial, pe seama cocontractantului care nu şi-a îndeplinit obligaţia (art. 68 alin. 3 Cod comercial)[9]. Prin agent oficial se înţelege o persoană abilitată să vândă asemenea produse de gen pe piaţa de disponibil (ex.: reprezentant al Bursei de Mărfuri). Singura formalitate pe care trebuie să o îndeplinească autoritatea publică înainte de a proceda la executarea coactivă este de a-şi notifica cocontractantul (art. 68 alin. 5 Cod comercial). O atare obligaţie vine în ideea de a acorda acestuia o ultimă şansă pentru a o executa benevol. Notificarea debitorului nu are semnificaţia unei puneri în întârziere, aceasta operând de drept pentru obligaţiile comerciale (art. 43 Cod comercial). După ce execută coactiv cumpărarea, autoritatea contractantă se poate îndrepta împotriva furnizorului din contractul iniţial pentru a obţine diferenţa de valoare dintre preţul iniţial stabilit şi cel plătit, la care se adaugă şi toate costurile implicate de executare şi eventualele daune-interese (art. 68 alin. 4 Cod comercial).

 



[1] Liviu Pop, op. cit., pag. 53-56, Dan Chirică, Contracte speciale civile şi comerciale, Editura Rosetti, Bucureşti, 2005, pag. 153-155.

[2] Deciziile CNSC nr. 229/C6/220 din data de 07.12.2006, nr. 257/C4/379/380 din data de 12.12.2006, nr. 303/C4/329 din data de 19.12.2006.

[3] Emanuel Albu, op. cit., pag. 78.

[4] Ion Deleanu, Tratat de procedură civilă. Vol. II, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, pag. 425-521.

[5] Liviu Pop, op. cit., pag. 343-351.

[6] Idem, pag. 75-96.

[7] A se vedea HG 264/2003 publicată în Monitorul Oficial nr. 177 din 20 martie 2003.

[8] Pornind de la afirmaţia conform căreia obligativitatea cumpărării prin agent public este una supletivă menită să uşureze proba prejudiciului, ca diferenţă între preţul iniţial stabilit şi cel plătit în cadrul executării coactive, considerăm că art. 68 Cod comercial poate fi aplicat şi pentru cumpărarea de produse individual determinate, pentru acestea neexistând o piaţă reglementată de disponibil şi, implicit, agenţi oficiali. În susţinerea acestei teze, a se vedea, Octavian Căpăţînă, Executarea pe socoteala cocontractantului a obligaţiilor părţilor în vânzarea-cumpărarea comercială, Revista de drept comercial nr. 11/1996, pag. 14 şi 18.

[9] Stanciu D. Cărpenaru, Drept comercial român, Editura All Beck, Bucureşti, 2004, pag. 444-445, Octavian Căpăţînă, Executarea pe socoteala cocontractantului a obligaţiilor părţilor în vânzarea-cumpărarea comercială, Revista de drept comercial nr. 10/1996, pag. 5-16 şi nr. 11/1996, pag. 5-19.

 

Comentarii

expirare contract furnizare produse

Multumesc foarte frumos pentru lamuriri!

Cu atat mai mult cu cat este

Cu atat mai mult cu cat este o achizitie directa, faceti un act aditional de prelungire a duratei contractului cu cat vreti voi.

expirare contract furnizare produse

Buna ziua,
Sper sa ma ajutati cu un raspuns. Sunt op. ec si in luna Martie 2015 am incheiat un contract furnizare produse cu o ac, perioada de valabilitate a contractului fiind de 30 zile de la data semnarii de catre ambele parti; deci a trecut. cert este ca nici ac nici eu nu am tinut seama de aceasta perioada si ne-am trezit ca ei nu au dat comanda si eu nu am executat. Responsabilul de contract de la ac mi-a spus ca nu stie ce are de facut, sa ma interesez eu, ca ei oricum vor sa colaboram in continuare. Procedura achizitie a fost cumparare directa. VA rog sa-mi spune-ti cum pot prelungi acest contract? Multumesc mult

acord cadru - ach. dir.

OUG34: Art. 142 - (1) Autoritatea contractantă are obligaţia de a încheia acordul-cadru, de regulă
prin aplicarea procedurilor de licitaţie deschisă sau licitaţie restrânsă.
(2) Prin excepţie de la prevederile alin. (1), pentru încheierea unui acord-cadru autoritatea
contractantă are dreptul de a aplica celelalte proceduri prevăzute la art. 18 numai în
circumstanţele specifice prevăzute în prezenta ordonanţă de urgenţă.

Achizitia directa este reglementata de art.19 din OUG 34/2006, prin urmare nu se poate finaliza pein acord cadru. Nu vad insa nici utilitatea unei asemenea finalizari.

divizare contract

Divizarea contractului este strict interzisa daca se face in scopul de a evita aplicarea prevederilor prezentei ordonanţe de urgenţă care instituie obligaţii ale autorităţii contractante în raport cu anumite praguri valorice conf art 23 din OUG 34/2006. Presupunand ca valoarea pentru investitie este de 200 lei deci achizitie directa, divizarea nu produce efect in stabilirea pragurilor. Daca pentru obicetivul de investitii s-a chelltuit anterior o suma mai mare si adaugarea celor 200 lei la aceasta suma conduce la depasirea celor 15000 euro, atunci divizarea este in afara legii. Suma de 200 lei e corecta? Ma gandesc ca pentru 2 mil lei vechi proiectare, furnizare si montare....

@ carghyelan

Problema este ca se foloseste contract de lucrari pentru "instalare si montaj" si pentru echipament IT si este o gluma. Teoretic se poate imparti in 2 contracte, unu pentru proiect si unu pentru echipament care biniteles include si instalare. Dar trebuie dovedit ca acest proiect este un fel de stuiu de fezabilitate care va propune solutia ceea mai potivita. Un exemplu in constructie: se face un contract de proiectare si dupa lucrari. Daca solutia proiectului aduce la o singura solutia tehnica (o singura marca) atunci trebuie luate in considerare impreuna.
Sunt de acord cu boga24 cu privire articolul 23 dar daca sunt capabil sa arat ca obiectivul e diferit...

Iti interzice articolul 23

Iti interzice articolul 23 din OUG34/2006.

contract

la finele anului trecut am avut prins in buget la investitii o suma de 200 lei. intrucat SEAp-ul nu a functionat am decis sa impart suma in 3 contracte pentru aceasta investitie: 1 pentru servicii- (proiect), unul pentru furnizare de produse(echipamente electronice) si unul pentru lucrari (instalare si montaj).am gresit cu ceva?, exista o lege care sa-mi interzica asa ceva? OUG 34/2006 imi interzice divizarea unui contract. va rog am nevoie urgenta de un raspuns.

contract

la finele anului trecut am avut prins in buget la investitii o suma de 200 lei. intrucat SEAp-ul nu a functionat am decis sa impart suma in 3 contracte pentru aceasta investitie: 1 pentru servicii- (proiect), unul pentru furnizare de produse(echipamente electronice) si unul pentru lucrari (instalare si montaj).am gresit cu ceva?, exista o lege care sa-mi interzica asa ceva? OUG 34/2006 imi interzice divizarea unui contract. va rog am nevoie urgenta de un raspuns.

achizitia directa

Care este momentul incheierii unui contract in cazul unui achizitiei directe. Ma gandesc ca aici nu mai e nevoie de cele 5 sau 10 zile de asteptare.
Stiu ca legea nu te obliga sa faci contract dar la bugetari auditul cere aceleasi documente ca ptr. procedurile propriu-zise.
Merci!