Particularităţi ale contractului de achiziţie publică în ceea ce priveşte momentul încheierii şi executarea obligaţiilor contrac

 Aceste două probleme nu se bucură de atenţie în cuprinsul OUG 34/2006 şi al HG 925/2006, deşi comportă particularităţi faţă de regimul de drept comun.

Momentul încheierii unui contract este acela al realizării acordului de voinţă, respectiv al întâlnirii dintre cerere şi ofertă. Acest moment diferă în funcţie de tipul de contract. Contractul de achiziţie publică este un contract sinalagmatic prin care în schimbul livrării de produse, prestării de servicii sau execuţiei de lucrări, autoritatea contractantă plăteşte un preţ. Doctrina[1] a stabilit că un contract sinalagmatic se prezumă încheiat la momentul receptării acceptării de către ofertant.  În cadrul procedurii de achiziţie publică, cel care are iniţiativa lansării procedurii nu este ofertantul (operatorul economic) ci autoritatea contractantă care face apelul sau chemarea la ofertă, materializată în terminologia OUG 34/2006 în anunţul sau invitaţia de participare.  Calitatea de ofertă aptă să conducă la încheierea unui contract o au doar ofertele admisibile ale operatorilor economici, dintre care, în urma aplicării criteriului de atribuire se va desemna oferta câştigătoare. Raportul procedurii, întocmit cu respectarea prevederilor art. 213 alin. 2 din OUG 34/2006, prin care se stabileşte oferta câştigătoare, joacă rolul de acceptare, iar comunicarea rezultatului procedurii, în baza art. 207 alin .1 din OUG 34/2006, realizează transmiterea acceptării către ofertant. Momentul receptării acestei comunicări ar echivala cu formarea acordului de voinţă şi naşterea contractului de achiziţie publică, dacă nu am avea de a face cu prevederi legale derogatorii. Acestea sunt cuprinse în art. 205 din OUG 34/2006, sancţionând cu nulitatea absolută încheierea contractului de achiziţie publică înainte de trecerea unui termen de 5 zile, respectiv 10 zile de la data comunicării rezultatului procedurii, în funcţie de valoarea contractului, termen necesar pentru formularea eventualelor contestaţii. Aplicând această derogare vom ajunge la concluzia că, deşi acordul de voinţă ia naştere la momentul comunicării rezultatului procedurii, moment în care se întâlneşte oferta cu acceptarea, nu produce efecte decât după expirarea perioadei de depunere a contestaţiilor. Avem de a face cu o condiţie suspensivă referitoare la neintroducerea unei contestaţii în termen. De precizat este faptul că perioadele de 5 zile, respectiv 10 zile, fiind termene procesuale, se calculează, conform art. 101 alin. 1 Cpc, pe zile libere, neintrând în calcul nici ziua când a început să curgă termenul, nici ziua când s-a împlinit. 

În practica CNSC se remarcă o confuzie între încheierea contractului de achiziţie publică ad validitatem, care se realizează, sub condiţia suspensivă a nedepunerii unei contestaţii, la momentul comunicării rezultatului procedurii  şi contractul de achiziţie publică ca înscris probator (ad probationem). Astfel, în numeroase decizii[2], CNSC respinge ca inadmisibile contestaţiile operatorilor economici prin care se solicită, în urma reevaluării ofertelor, desemnarea lor în postura de câştigători şi încheierea contractelor de achiziţie publică aferente motivând că cele două petite aparţin competenţei exclusive a autorităţii contractante în temeiul art. 200 şi, respectiv, 204 din OUG 34/2006. Nimic mai eronat. Deşi textul OUG 34/2006 este lacunar în această privinţă, art. 287 alin. 2 prevede posibilitate complinirii acestei situaţii cu prevederile L 554/2004. În art. 18 al acestei legi se prevăd posibilele soluţii referitor la cererile introductive. Pentru actele administrative unilaterale (art. 18 alin. 1) este vorba de obligarea autorităţii contractante la emiterea unui act administrativ (în speţă, raportul procedurii prin care se desemnează contestatarul câştigător),  iar pentru contractele administrative (art. 18 alin. 4) printre posibilităţi întâlnim obligarea autorităţii contractante la încheierea contractului cu reclamantul sau suplinirea consimţământului uneia din părţi, în situaţia în care interesul public o cere[3]. Observăm astfel că CNSC poate pronunţa o decizie care să impună autorităţii contractante încheierea contractului de achiziţie publică, ca înscris probator (a se vedea paragraful anterior), cum de altfel poate şi suplini consimţământul acesteia în situaţia în care executarea contractului implică diverse acorduri, avize, acte adiţionale, etc. pe care refuză să le semneze.

Cu privire la executarea obligaţiilor asumate prin contractele de achiziţie publică se pune problema remediilor aflate la dispoziţia autorităţii contractante în cazul în care operatorul economic nu îşi îndeplineşte aceste obligaţii. Credem că la dispoziţia autorităţii contractante, pe lângă posibilitatea executării silite[4] şi a solicitării de daune-interese (compensatorii sau moratorii)[5], se află mijloacele specifice contractelor sinalagmatice (excepţia de neexecutare a contractului, rezoluţiunea sau, după caz, rezilierea acestuia şi transferul riscului pieirii fortuite a obiectului contractului)[6], executarea garanţiei de bună-execuţie şi executarea coactivă prevăzută de art. 68 Cod comercial.

Dintre cele menţionate mai sus, câteva necesită precizări suplimentare în contextul procedurii de achiziţie publică:

  1. Excepţia de neexecutare a contractului (exceptio non adimpleti contractus) nu poate fi utilizată de autoritatea contractantă decât în situaţia în care, prin contract au fost prevăzute plăţi în avans, înainte de recepţie. Asemenea situaţii trebuie autorizate de Guvern printr-o hotărâre[7] emisă în baza art. 52 alin. 7 din L 500/2002 privind finanţele publice. Dat fiind că asemenea hotărâri sunt excepţii de la regula prevăzută de art. 52 alin. 5, care prevede că plata se face doar după recepţie, ele sunt de strictă interpretare şi aplicare.
  2. Garanţia de bună-execuţie (art. 89-92 din HG 925/2006) reprezintă o sumă de până la 10% din valoarea contractului care trebuie indisponibilizată de operatorul economic în favoarea autorităţii contractante pentru a o asigura pe aceasta din urmă de executarea conformă (cantitativă, calitativă şi în termenul stipulat) a contractului. Ea se aseamănă cu o clauză penală fiind constituită anterior producerii prejudiciului şi aflându-se la dispoziţia creditorului (autoritatea contractantă), care şi-o poate apropria fără nicio formalitate în afară de notificarea pretenţiilor şi a obligaţiilor considerate neîndeplinite către cocontractant anterior îndestulării. Garanţia de bună-execuţie se deosebeşte de clauza penală prin aceea că, ea nu reprezintă o sumă forfetară, asupra ei putându-se formula pretenţii doar în limita prejudiciului creat. De precizat este şi faptul că, în ceea ce priveşte contractele de execuţie de lucrări, garanţia de bună-execuţie este distinctă de garanţia acordată lucrării.
  3. Considerăm executarea coactivă (art. 68 Cod comercial) ca fiind pe deplin aplicabilă contractelor de achiziţie publică, chiar dacă acestea sunt catalogate ca fiind contracte administrative. Afirmăm aceasta deoarece conform art. 56 Cod comercial, chiar dacă un act este comercial doar pentru unul dintre contractanţi, toţi sunt supuşi legii comerciale cu privire la acel act. Executarea coactivă este aplicabilă în cazul contractului de achiziţie publică de produse fungibile[8] şi implică, în caz de neexecutare voluntară din partea furnizorului, cumpărarea de produse de către autoritatea contractantă, prin intermediul unui agent oficial, pe seama cocontractantului care nu şi-a îndeplinit obligaţia (art. 68 alin. 3 Cod comercial)[9]. Prin agent oficial se înţelege o persoană abilitată să vândă asemenea produse de gen pe piaţa de disponibil (ex.: reprezentant al Bursei de Mărfuri). Singura formalitate pe care trebuie să o îndeplinească autoritatea publică înainte de a proceda la executarea coactivă este de a-şi notifica cocontractantul (art. 68 alin. 5 Cod comercial). O atare obligaţie vine în ideea de a acorda acestuia o ultimă şansă pentru a o executa benevol. Notificarea debitorului nu are semnificaţia unei puneri în întârziere, aceasta operând de drept pentru obligaţiile comerciale (art. 43 Cod comercial). După ce execută coactiv cumpărarea, autoritatea contractantă se poate îndrepta împotriva furnizorului din contractul iniţial pentru a obţine diferenţa de valoare dintre preţul iniţial stabilit şi cel plătit, la care se adaugă şi toate costurile implicate de executare şi eventualele daune-interese (art. 68 alin. 4 Cod comercial).

 



[1] Liviu Pop, op. cit., pag. 53-56, Dan Chirică, Contracte speciale civile şi comerciale, Editura Rosetti, Bucureşti, 2005, pag. 153-155.

[2] Deciziile CNSC nr. 229/C6/220 din data de 07.12.2006, nr. 257/C4/379/380 din data de 12.12.2006, nr. 303/C4/329 din data de 19.12.2006.

[3] Emanuel Albu, op. cit., pag. 78.

[4] Ion Deleanu, Tratat de procedură civilă. Vol. II, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, pag. 425-521.

[5] Liviu Pop, op. cit., pag. 343-351.

[6] Idem, pag. 75-96.

[7] A se vedea HG 264/2003 publicată în Monitorul Oficial nr. 177 din 20 martie 2003.

[8] Pornind de la afirmaţia conform căreia obligativitatea cumpărării prin agent public este una supletivă menită să uşureze proba prejudiciului, ca diferenţă între preţul iniţial stabilit şi cel plătit în cadrul executării coactive, considerăm că art. 68 Cod comercial poate fi aplicat şi pentru cumpărarea de produse individual determinate, pentru acestea neexistând o piaţă reglementată de disponibil şi, implicit, agenţi oficiali. În susţinerea acestei teze, a se vedea, Octavian Căpăţînă, Executarea pe socoteala cocontractantului a obligaţiilor părţilor în vânzarea-cumpărarea comercială, Revista de drept comercial nr. 11/1996, pag. 14 şi 18.

[9] Stanciu D. Cărpenaru, Drept comercial român, Editura All Beck, Bucureşti, 2004, pag. 444-445, Octavian Căpăţînă, Executarea pe socoteala cocontractantului a obligaţiilor părţilor în vânzarea-cumpărarea comercială, Revista de drept comercial nr. 10/1996, pag. 5-16 şi nr. 11/1996, pag. 5-19.

 

Comentarii

achizitia directa

achizitia directa, se poate finaliza cu un acord cadru?

:)

ordonatorul de credite (conducatorul institutiei), directorul economic (seful contabil), juristul

nicolae

rog respectuos , i-mi zice cineva care sunt semnatarii contractului din partea achizitorului?
MULTUMESC !

Sper

... ca da. Avand in vedere obligatia AC de a emite acest certificat, sper ca le si valorifica intr-un fel, astfel incat un op.ec. care nu si-a indeplinit/indeplinit defectuos contractul sa sufere consecintele de rigoare a.i. sa existe o responsabilitate a acestuia in momentul in care i se atribuie un contract.

Daca afli ceva de o astfel de lista, ne spui si noua, poate o vor face si publica.

Certificat constatator negativ

Stie cineva daca ANRMAP-ul are o lista neagra cu cei ce au recomandari negative in ceea ce priveste derularea contractelor????
Va multumesc

asociere

si eu am avut astfel de situatii.....in oferta au prezentat acord de asociere ..dupa modelul de la ANRMAP din formulare ..am cerut la incheierea contractului legalizarea acestuia ...si am incheiat contractul cu liderul de asociere ...

acord cadru

citeste ...te rog ...pe site ANRMAP ...la intrebari si raspunsuri ....exista ...si intrebarea ta ........printre altele legate de acord cadru ....

ajutor

iti spun sigur ca autoritatea contractanta incheie contractul cu liderul asociatiei, deci daca firma ta merge la o licitatie cu un asociat chiar daca acesta are un procent mai mare in asociere liderul asociatiei va fi firma ta....
dar acum exista posibiitatea de a merge la licitatie cu un acord de sustinere financiara sau tehnica, privind experienta similara fara sa mai faci acordul de asociere si toata documentatia aferenta unei asocieri
iti trebuie doar acest acord de sustinere, eligibilitatea si art. 181 a sustinatorului
eu am mers deja la 2 licitatii cu acord de sustinere si e mult mai bine

ANGAJAMENT
privind susţinerea tehnica si profesională a ofertantului/grupului de operatori economici

Către,

Cu privire la procedura pentru atribuirea contractului .................................. noi, (tert sustinator)….......................................... ne obligăm, în mod ferm, necondiţionat şi irevocabil, să punem la dispoziţia (operator economic). toate resursele tehnice şi profesionale necesare pentru îndeplinirea integrală şi la termen a tuturor obligaţiilor asumate de acesta/aceştia, conform ofertei prezentate şi contractului de achiziţie publică ce urmează a fi încheiat între ofertant şi autoritatea contractantă.
Acordarea susţinerii tehnice şi profesionale nu implică alte costuri pentru achizitor, cu excepţia celor care au fost incluse în propunerea financiară.
În acest sens, ne obligăm în mod ferm, necondiţionat şi irevocabil, să punem la dispoziţia …................................................... resursele tehnice şi/sau profesionale ce cuprind: resurse umane - personal specializat, dotari tehnice, experienta similara - lista principalelor livrari în ultimii 3 ani, necesară pentru îndeplinirea integrală, reglementară şi la termen a contractului de achiziţie publică.
Noi, …................................. declarăm că înţelegem să răspundem, în mod necondiţionat, faţă de autoritatea contractantă pentru neexecutarea oricărei obligaţii asumate de …............................................. în baza contractului de achiziţie publică, şi pentru care …................................................ a primit susţinerea tehnică şi profesională conform prezentului angajament, renunţând în acest sens, definitiv şi irevocabil, la invocarea beneficiului de diviziune sau discuţiune.
Noi, …...................................... declarăm ca înţelegem să renunţăm definitiv şi irevocabil la dreptul de a invoca orice excepţie de neexecutare, atât faţă de autoritatea contractantă, cât şi faţă de ….........................................care ar putea conduce la neexecutarea, parţială sau totală, sau la executarea cu întârziere sau în mod necorespunzător a obligaţiilor asumate de noi prin prezentul angajament.
Noi, …....................................... declarăm că înţelegem să răspundem pentru prejudiciile cauzate autorităţii contractante ca urmare a nerespectării obligaţiilor prevăzute în angajament.
Prezentul reprezintă angajamentul nostru ferm încheiat în conformitate cu prevederile art.190 alin.(2) din OUG nr.34/2006 cu modificările şi completările ulterioare, care dă dreptul autorităţii contractante de a solicita, în mod legitim, îndeplinirea de către noi a anumitor obligaţii care decurg din susţinerea tehnică şi profesională acordată ….........................................

Data completării,
Terţ susţinător,

(semnătură autorizată)

pompy, multumesc dar eu tot

pompy, multumesc dar eu tot nu am inteles ceva. in cazul in care doua firme sunt asociate, una dintre ele trebuie sa fie liderul de asociatie. atunci achizitorul cu cine semneaza contractul de achizitie publica? doar cu liderul sau cu ambele parti asociate?

asociere

vezi art. 44 din OUG 34
poti cere un acord de asociere
iti trimit un model
oferta este depusa de firmele asociate ???

ACORD DE ASOCIERE
în vederea participării la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică

Prezentul acord de asociere are ca temei legal art. 44, alin. 1 din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, aprobată prin legea nr.337/2006.

1. Părţile acordului :
_______________________, reprezentată prin................................, în calitate de..............
(denumire operator economic, sediu, telefon)
şi
________________________ reprezentată prin..............................., în calitate de..............
(denumire operator economic, sediu, telefon)

2. Obiectul acordului:
2.1 Asociaţii au convenit să desfăşoare în comun următoarele activităţi:
a) participarea la procedura de achiziţie publică organizată de ................................... ................................(denumire autoritate contractantă) pentru atribuirea contractului /acordului cadru ...........................................................(obiectul contractului/acordului-cadru)
b) derularea în comun a contractului de achiziţie publică în cazul desemnării ofertei comune ca fiind câştigătoare.

2.2 Alte activitaţi ce se vor realiza în comun:
1. ___________________________________
2. ___________________________________
… ___________________________________
2.3 Contribuţia financiară/tehnică/profesională a fiecarei părţi la îndeplinirea contractului de achiziţie publică este:

1._______ % S.C. ___________________________
2._______ % S.C. ___________________________
2.4 Repartizarea beneficiilor sau pierderilor rezultate din activităţile comune desfăşurate de asociaţi se va efectua proporţional cu cota de participare a fiecărui asociat, respectiv:

1._______ % S.C. ___________________________
2._______ % S.C. ___________________________

3. Durata asocierii
3.1 Durata asocierii constituite în baza prezentului acord este egală cu perioada derulării procedurii de atribuire şi se prelungeşte corespunzător cu perioada de îndeplinire a contractului ( în cazul desemnării asocierii ca fiind câştigătoare a procedurii de achiziţie).
4. Condiţiile de administrare şi conducere a asociaţiei:
4.1 Se împuterniceşte SC..............................., având calitatea de lider al asociaţiei pentru întocmirea ofertei comune, semnarea şi depunerea acesteia în numele şi pentru asocierea constituită prin prezentul acord.
4.2 Se împuterniceşte SC..............................., având calitatea de lider al asociaţiei pentru semnarea contractului de achiziţie publică în numele şi pentru asocierea constituită prin prezentul acord, în cazul desemnării asocierii ca fiind câştigătoare a procedurii de achiziţie).
5. Încetarea acordului de asociere
5.1 Asocierea îşi încetează activitatea ca urmare a următoarelor cauze:
a) expirarea duratei pentru care s-a încheiat acordul;
b) neîndeplinirea sau îndeplinirea necorespunzătoare a activităţilor prevăzute la art. 2 din acord;
c) alte cauze prevăzute de lege.
6 Comunicări
6.1 Orice comunicare între părţi este valabil îndeplinită dacă se va face în scris şi va fi transmisă la adresa/adresele ......................................................., prevăzute la art..........
6.2 De comun acord, asociaţii pot stabili şi alte modalităţi de comunicare.
7 Litigii
7.1 Litigiile intervenite între părţi se vor soluţiona pe cale amiabilă, iar în caz de nerezolvare vor fi soluţionate de către instanţa de judecată competentă.
8. Alte clauze:____________________________________________
Prezentul acord a fost încheiat într-un număr de.....exemplare, câte unul pentru fiecare parte, astăzi............................(data semnării lui)

Liderul asociatiei:

______________________
(denumire autoritate contractanta)

ASOCIAT 1,
___________________

ASOCIAT 2,
___________________