Decizia Curţii Constituţionale nr. 569 din 2008

DECIZIE nr. 569 din 15 mai 2008

referitoare la excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 281 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii

EMITENT:     CURTEA CONSTITUŢIONALĂ

PUBLICAT ÎN: MONITORUL OFICIAL nr. 537 din 16 iulie 2008

 

    Acsinte Gaspar                   - preşedinte

    Nicolae Cochinescu               - judecător

    Aspazia Cojocaru                 - judecător

Efectele omiterii notificării contestaţiei către autoritatea contractantă

Conform prevederilor art. 271 alin. 2 din OUG 34/2006 actualizată prin OUG 94/2007, contestatorul trebuie să trimită o copie a contestaţiei, a actului atacat şi a înscrisurilor doveditoare autorităţii contractante concomitent cu înaintarea contestaţiei către CNSC sau cel târziu în următoarea zi lucrătoare sub sancţiunea nulităţii contestaţiei.

Din textul de mai sus identificăm deja un prim efect al necomunicării în termen a contestaţiei către autoritatea contractantă, nulitatea acesteia. Evident, apare următoarea întrebare, care este natura acestei nulităţi, absolută sau relativă? Credem că avem de a face cu o nulitate absolută care poate fi invocată de orice parte în orice fază a procedurii (s.n. în faţa CNSC sau a Curţii de Apel competente care soluţionează plângerea împotriva deciziei CNSC) şi chiar, din oficiu, de CNSC, respectiv de instanţa competentă pentru soluţionarea plângerii împotriva deciziei CNSC.

Aplicarea factorului de evaluare cifră de afaceri în cazul IMM-urilor

Conform art. 16 alin. 2 din Legea 346/2004 privind stimularea înfiinţării şi dezvoltării întreprinderilor mici şi mijlocii, "Întreprinderile mici şi mijlocii beneficiază de reduceri cu 50% pentru criteriile legate de cifra de afaceri, de garanţia de participare şi de garanţia de bună-execuţie, cerute în achiziţiile publice de produse, lucrări şi servicii". Ştiind de această facilitate aplicată IMM-urilor, autorităţile contractante care vor să eludeze această prevedere legală procedează astfel: nu solicită o cifră de afaceri minimă ca şi criteriu de calificare ci, în cadrul etapei de selecţie de la licitaţia restrânsă, dialogul competitiv sau negocierea cu publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, respectiv în cadrul criteriului de atribuire "oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic" punctează cifra de afaceri aferentă domeniului de activitate sau experienţa similară, cu procente nu de puţine ori substanţiale. 

Termenul de contestare al documentaţiei de atribuire

Conform art. 272 alin. 2 şi 3 din OUG 34/2006, orice act al autorităţii contractante poate fi atacat prin contestaţie la CNSC în termen de 5, respectiv 10 zile de la data luării la cunoştinţă de către contestator, în funcţie de valoare estimată a procedurii. Există însă un act al autorităţii contractante - documentaţia de atribuire care se bucură de un regim special în ceea ce priveşte contestarea.

Pe de o parte alin. 4 al articolului sus-menţionat introdus de OUG 94/2007 prevede că, în cazul în care documentaţia de atribuire este publicată în SEAP concomitent cu anunţul/invitaţia de participare, data luării la cunoştinţă se prezumă (s.n. absolut) a fi cea a publicării documentaţiei de atribuire, de la acest moment curgând termenul de contestare.

Notificarea contestaţiei către autoritatea contractantă

Notificarea contestaţiei către autoritatea contractantă are o mare însemnătate din cel puţin două motive: pe de o parte, din cuprinsul ei reiese dacă avem de a face cu un recurs graţios în baza art. 7 din  L 554/2004 privind contenciosul administrativ, greşit denumit, sau cu o contestaţie depusă la CNSC şi notificată autorităţii contractante, iar, pe de altă parte, data acestei notificări atrage mai multe consecinţe juridice – în funcţie de ea se determină competenţa CNSC de soluţionare a contestaţiei, procedura de atribuire este suspendată de drept şi contractul de achiziţie publică încheiat în această perioadă este nul absolut.

Eliberarea garanţiei de participare pentru ofertanţii necâştigători

Textul de la care pleacă discuţia de faţă este art. 88 alin. 2 din HG 925/2006 care prevede următoarele: „Garanţia de participare, constituită de ofertanţii a căror ofertă nu a fost  stabilită câştigătoare, se returnează de autoritatea contractantă după semnarea contractului de achiziţie publică cu ofertantul/ofertanţii ale cărui/căror oferte au fost desemnate câştigătoare, dar nu mai târziu de 3 zile lucrătoare de la data expirării perioadei de valabilitate a ofertei.” Întrebarea care se naşte este următoarea: Care este motivul pentru care mai este reţinută garanţia de participare a unui operator economic necâştigător din moment ce în temeiul art. 87 alin. 1 lit. b şi c din HG 925/2006 nu poate fi executată decât garanţia de participare a ofertantului câştigător în situaţia în care acesta nu constituie garanţia de bună-execuţie a contractului sau, respectiv, nu vrea să semneze contractul?

Achiziţia directă

Cu toate că transparenţa procedurilor de achiziţie publică a avut de câştigat prin intrarea în vigoare a OUG 34/2004, în continuarea există posibilitatea de a achiziţiona direct produse, servicii sau lucrări în limita a 10.000 euro fără TVA[1]. Ceea ce ne propunem să elucidăm în această secţiune este dacă această sumă de 10.000 euro se referă la fiecare procedură de achiziţie în parte sau, din contră, la achiziţia de produse, servicii sau lucrări similare (având acelaşi cod CPV[2]) cumulat pe parcursul unui an bugetar?

Negocierea fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare

Un alt aspect controversat în practica instanţelor este acela al posibilităţii de aplicare a procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare în cazul prevăzut de art. 122 lit. c din OUG 34/2006: „ca o măsură strict necesară, atunci când perioadele de aplicare a licitaţiei deschise, a licitaţiei restrânse, a negocierii cu publicarea prealabilă a unui anunţ de participare sau a cererii de oferte[1] nu pot fi respectate din motive de extremă urgenţă, determinate de evenimente imprevizibile şi care nu se datorează sub nici o formă unei acţiuni sau inacţiuni a autorităţii contractante”.

Depăşirea valorii estimate

În cadrul procedurii de achiziţie publică valoarea estimată este definită ca fiind însumarea tuturor sumelor plătibile pentru îndeplinirea contractului, fără taxa pe valoarea adăugată, luând în considerare orice forme de opţiuni şi, în măsura în care acestea pot fi anticipate la momentul estimării, orice eventuale suplimentări sau majorări ale valorii contractului (art. 25 alin. 1 din OUG 34/2006). De menţionat este şi faptul că valoarea estimată a contractului trebuie să fie determinată înainte de iniţierea procedurii de atribuire pentru contractul respectiv. Ea trebuie să fie valabilă la momentul transmiterii spre publicare a anunţului de participare sau a invitaţiei de participare (art. 26 din OUG 34/2006).

Emite conţinut

Autentificare utilizatori

Comentarii recente

Parteneri